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(A)理论法学与行政法分类模拟28

一、单项选择题

1.  某市商务局向玛尔沃股份有限公司发出通知,要求其不得销售青岛啤酒等外地啤酒,只能销售燕京啤酒,否则将没收其外地啤酒,并给予罚款。下列说法正确的是:______

A.商务局的通知是抽象行政行为,不可诉

B.玛尔沃公司的法定代表人有权以自己名义起诉

C.玛尔沃公司的股东代表大会有权以自己名义起诉

D.玛尔沃公司的股东代表大会有权以玛尔沃公司名义起诉

正确答案:D

[考点] 公司内部机构的起诉名义

[解析] 所谓抽象行政行为,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。商务局的通知显然针对特定对象,即玛尔沃公司,不属于抽象行政行为。所谓具体行政行为,是指行政机关在行政管理过程中,针对特定人或就一次发生的事项作出的影响相对人作为普通社会成员享有的权利义务的单方行为。商务局的通知属于具体行政行为,是可诉的。故A项错误。

在本题中,玛尔沃公司的经营自主权受到商务局通知的影响,其法定代表人、股东代表大会应当以该公司的名义起诉,而非以自己名义,故B、C项错误,D项正确。对此,《行诉法解释》第18条明确规定:“股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的,可以企业名义提起诉讼。”

2.  叶某向某自治州司法局申请律师执业许可。该自治州司法局初审后将叶某申请材料和不予许可的初审意见上报某自治区司法厅。司法厅作出不予许可决定。叶某不服起诉。下列说法正确的是:______

A.被告是自治区司法厅

B.被告是自治州司法局

C.被告是自治区司法厅和自治州司法局

D.被告是自治区司法厅,自治州司法局为第三人

正确答案:A

[考点] 下级初审后上级决定的行政许可案件当事人的确定

[解析] 根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条,下级初审后上级决定的行政许可案件,若下级初步审查并上报的,应当以上级行政机关为被告起诉:若下级不予初步审查或者不予上报的,应当以下级行政机关为被告。本题中下级行政机关该自治州司法局初步审查并上报了,故应当以上级行政机关自治区司法厅为被告起诉其不予许可决定。A项正确,B项错误。自治区司法厅和自治州司法局没有共同作出决定,故不存在共同被告,排除C项。

根据《行政诉讼法》第29条,同提起诉讼的行政行为或案件审理结果有利害关系的人才可以作为第三人参加行政诉讼。司法厅的不予许可决定不会影响自治州司法局的权利义务,故自治州司法局不可作为第三人参加行政诉讼。排除D项。

3.  万和公司以嘉禾公司的某注册商标连续3年未使用为由请求商标局予以撤销。商标局作出不予撤销的决定。万和公司不服向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出维持的复审决定。万和公司仍不服起诉。下列说法正确的是:______

A.商标评审委员会的复审属于《行政复议法》规定的行政复议

B.被告是商标局

C.被告是商标评审委员会

D.法院可以通知嘉禾公司作为第三人参加诉讼

正确答案:C

[考点] 商标评审案件当事人

[解析] 根据《行政复议法》,所谓行政复议,是指根据层级监督权,行政复议机关根据行政管理相对人申请,在申请人、被申请人等当事人参加下,按照法定程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查,并作出决定解决行政争议的活动。作出具体行政行为的行政机关(即复议被申请人)也参加行政复议过程,向行政复议机构提出书面答复,提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,并提出意见。但是,商标局不参加商标评审委员会的复审程序,故A项错误。

《行政诉讼法》第26条第2款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”由于商标评审委员会的复审并非行政复议,故不得适用该条第2款。该条第1款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出行政行为的行政机关是被告。”根据该第1款规定,本题的被告应当是作出复审决定的商标评审委员会。B项错误、C项正确。

参照《商标法》第44条第3款、第45条第2款,人民法院“应当”通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。故D项“可以”表述错误。

4.  中国人民银行甲县支行经乙市中心支行批准,对甲县信用合作社作出罚款3万元的决定。甲县信用合作社不服起诉。下列说法正确的是:______

A.被告是甲县支行,乙市中心支行是第三人

B.被告是乙市中心支行,甲县支行可以是第三人

C.甲县支行和乙市中心支行是共同被告

D.甲县支行是被告

正确答案:D

[考点] 经批准的行政处罚案件当事人确定

[解析] 《行诉法解释》第19条规定:“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为,向人民法院提起诉讼的,应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”所谓“在对外发生法律效力的文书上署名的机关”,是指对外决定机关。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条规定:“当事人不服行政许可决定提起诉讼的,以作出行政许可决定的机关为被告;行政许可依法须经上级行政机关批准,当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的,以上级行政机关为共同被告……”据此,经批准的除行政许可外的行政案件,被告为对外决定机关。本题为经批准案件的行政处罚案件,对甲县信用合作社作出罚款决定的仍然是甲县支行,故应当由其作为被告,排除B项。甲县支行和乙市中心支行没有共同作出罚款决定,故不存在共同被告,排除C项。

根据《行政诉讼法》第29条,同提起诉讼的行政行为或案件审理结果有利害关系的人才可以作为第三人参加行政诉讼。对甲县信用合作社的罚款不会影响乙市中心支行的权利义务,故乙市中心支行不可作为第三人参加行政诉讼。排除A项。本题应选D项。

5.  某区政府组织相关部门进行联合执法行动。在行动中,某区公安分局和区文化局以乐凯歌舞厅违法经营为由,共同作出罚款1万元的处罚决定。乐凯歌舞厅不服起诉。下列说法正确的是:______

A.本案为必要共同诉讼

B.若乐凯歌舞厅仅起诉公安分局,法院只能通知文化局为第三人参加诉讼

C.若乐凯歌舞厅是合伙企业,则由其合伙人为共同原告

D.若两局的处罚决定经区政府批准,则被告应是区政府

正确答案:A

[考点] 必要共同诉讼

[解析] 《行政诉讼法》第27条规定:“当事人一方或者双方为二人以上,因同一行政行为发生的行政案件,或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”根据该条,共同诉讼分为必要共同诉讼和普通共同诉讼,二者的区别在于前者的诉讼标的是同一行政行为,后者的诉讼标的是同类行政行为。在本案中,只有一个行政行为——罚款1万元的决定,故A项正确。

《行政诉讼法》第26条第4款规定:“两个以上行政机关作出同一行政行为的,共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”故某区公安分局和区文化局应为共同被告。

《行诉法解释》第23条第2款规定:“应当追加被告而原告不同意追加的,人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。”据此,若乐凯歌舞厅仅

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