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(A)理论法学与行政法分类模拟29

一、单项选择题

1.  下列对于行政诉讼中的举证问题表述正确的是:______

A.承担举证责任的不仅有行政诉讼被告,行政诉讼的原告也应当承担有限的举证责任

B.虽然对被告在诉讼期间收集证据有限制,但是如果被告委托律师作为代理人,则律师可以自由采证

C.举证责任要求行政机关“先取证,后裁决”,因此所有行政机关在行政诉讼期间收集的证据,都不得作为证明具体行政行为合法的依据

D.行政诉讼第三人也承担举证责任

正确答案:A

[考点] 举证责任分配

[解析] 《行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”该法第38条规定:“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:(一)被告应当依职权主动履行法定职责的;(二)原告因正当理由不能提供证据的。”“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”综合上述规定,A项正确。

该法第35条规定:“在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”故B项错误。

《行诉证据规定》第2条规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”被告根据该条在行政诉讼收集并补充的证据,也可作为证明被诉具体行政行为合法的依据,故C项错误。

在行政诉讼中,第三人不承担举证责任,仅享有举证权利,因为它并非行政诉讼所解决的行政争议的争议方。故D项错误。

2.  在行政诉讼中,原告或第三人不能自行收集,但能够提供确切线索的,可以申请法院调取证据材料。那么下列选项中,哪项是不能调取的?______

A.由国家有关部门保存而必须由法院调取的证据材料

B.涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料

C.确因客观原因不能自行收集的证据材料

D.为证明被诉具体行政行为的合法性而调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据

正确答案:D

[考点] 行政诉讼证据

[解析] 《行政诉讼法》第41条规定了法院应原告或第三人的申请而可以调取证据的范围,包括:(1)由国家机关保存而须由人民法院调取的证据;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据;(3)确因客观原因而不能自行收集的其他证据。该法第40条规定,人民法院不得为证明被诉行政行为合法性,调取被告在作出行政行为时未收集的证据。即包括A、B、C三项。D项恰恰是排除的情况。

3.  关于行政诉讼的特有证据现场笔录的说法,错误的是:______

A.现场笔录必须由当事人和执法人员签名,否则无效

B.当事人拒绝签名的,不一定导致现场笔录的无效

C.制作现场笔录时,有其他人在现场的,可由其他人签名

D.现场笔录必须当场制作,不能在诉讼过程中另行补充

正确答案:A

[考点] 现场笔录

[解析] 根据《行诉证据规定》第15条规定,现场笔录应由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。所以,当事人拒绝签名,不一定导致现场笔录的无效。此外,现场笔录必须是由行政机关在行政程序中当场制作而成的。故A项为本题正确答案。

4.  对于原告在诉讼中的举证,下列说法正确的是:______

A.原告提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的,可以认定该行政行为合法

B.原告逾期不提供证据的,视为放弃举证权利

C.原告在一审中没有提供而在二审中提供的证据,法院绝对不予采纳

D.对于起诉被告不作为的案件,原告一律必须证明自己提出过申请

正确答案:B

[考点] 行政诉讼中原告的举证责任

[解析] 举证责任是法律假定的一种后果,指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据,以证明其确实存在,否则将承担败诉后果。举证责任制度是行政诉讼证据制度的核心内容。行政诉讼中,被告行政机关对行政行为负举证责任是行政诉讼举证责任分担的基本原则,但这并不排除在某些情况下原告亦应承担举证责任。原告承担举证责任的事项仅限于法律和司法解释的特别规定。根据《行政诉讼法》第34条的规定,被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。《行诉证据规定》第6条规定,原告提供的证明行政行为违法的证据不成立的,不免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任,故A项错误。《行诉证据规定》第7条规定,原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的,经人民法院准许,可以在法庭调查中提供,逾期提供证据的,视为放弃举证权利,故B项正确。《行诉法解释》第31条第3款规定,被告在二审中向法院提交一审中未提交的证据,不得作为二审法院撤销或者变更一审裁判的依据。《行诉证据规定》第50条规定,二审中,当事人提供新的证据的,应当进行质证。这意味着并没有规定法院绝对不得采纳原告在一审中没有提供而在二审中提供的证据,故C项是错误的。《行诉证据规定》第4条第2款规定,起诉被告不作为的案件中,原告应提供其在行政程序中提出过申请的证据,但有下列情形的除外:(1)被告应依职权主动履行法定职责的;(2)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供并能作出合理说明的,故D项错误。因此本题的正确答案为B项。

5.  某镇政府未经通知薛某,强行将薛某的果园铲平。薛某向法院提起行政赔偿诉讼。在法院主持调解时,镇政府为达成调解协议,承认其铲平薛某的果园是不合法的。薛某遂要求镇政府给予加倍赔偿,镇政府不同意。薛某在其后的诉讼中,向法院提供了镇政府在调解过程中承认其行为违法的证据。对该证据,法院应当如何处理?______

A.法院可以根据镇政府的承认径行宣告镇政府的行为违法

B.法院不得采纳该证据

C.法院可以采纳该证据,但应当同时参照其他证据进行综合认定

D.法院可以要求当事人对该证据进行质证,并根据质证结果决定是否采纳

正确答案:B

[考点] 行政诉讼中证据的采纳

[解析] 对于证据的审核认定,《行诉证据规定》第53条规定,人民法院裁判行政案件,应当以证据证明的案件事实为依据。该《规定》第66条规定,在行政赔偿诉讼中,人民法院主持调解时当事人为达成调解协议而对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。本题应选B项。

6.  《行政诉讼法》第63条规定,人民法院审理行政案件,参照规章。下列关于参照规章的含义理解错误的是:______

A.“参照”不是无条件的适用,而是有条件的适用

B.法院有权对规章的规定是否合法有效进行判断

C.法院对于合法有效的规章应当适用

D.法院有权对规章的规定是否合理适当进行判断

正确答案:D

[考点] 行政诉讼参照

[解析] 本题为选非题。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出:“在参照规章时,应当对规章的规定是否合法有效进行判断,对于合法有效的规章应当适用。”据此,A、B、C项正确。法院对规章只能审查判断合法有效性,不能审查判断合理适当性,故D项错误。

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