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法律职业资格考试综合分类模拟26

一、单项选择题

1.  甲获得一项实用新型专利,发现乙生产使用了该技术,遂向法院起诉,要求乙停止侵害并赔偿损失。甲的下列哪些做法是错误的?______

A.向乙所在地的中级法院起诉

B.起诉时未向受理法院提交国家知识产权局出具的该专利书面评价报告

C.甲的实用新型专利权的保护范围不仅包括其权利要求,还包括说明书及附图

D.举证期届满后法庭辩论终结前变更其主张的权利要求

正确答案:C

[解析] 本题考查专利权的保护。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利纠纷适用规定》)第2条规定,专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。最高人民法院根据实际情况,可以指定基层人民法院管辖第一审专利纠纷案件。据此可知,该案应由中级人民法院管辖,基层人民法院没有管辖权,即选项A正确。最高人民法院《关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示》的答复规定,《专利纠纷适用规定》第8条第1款规定,提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告,应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。该司法解释是根据《专利法》第62条第2款的规定作出的,主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此,检索报告,只是作为实用新型专利权有效性的初步证据,并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称“应当”,意在强调从严执行这项制度,以防过于宽松而使之失去意义。凡符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的案件,人民法院均应当立案受理。但对于原告坚持不出具检索报告,且被告在答辩期间内提出宣告该项实用新型专利权无效的请求,如无其他可以不中止诉讼的情形,人民法院应当中止诉讼。据此可知,专利书面评价报告,只是作为实用新型专利权有效性的初步证据,并不是原告甲公司提起实用新型专利侵权诉讼的条件,也就是甲公司不提交也不违法,因此选项B正确。《专利法》第59条第1款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容,因此选项C错误。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(一)》第1条第1款规定,人民法院应当根据权利人主张的权利要求,依据专利法第59条第1款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的,人民法院应当准许。选项D正确。

2.  甲向乙签发了一张银行承兑汇票,票面金额为12万元,见票后3个月付款。乙不慎遗失汇票,被丙拾得后,丙立即伪造乙的签章,将汇票转让给自己,然后拿到A银行贴现。A银行审查了汇票背书的连续性后,给予贴现。汇票一直未被提示承兑。这时乙发现汇票丢失,立即向法院申请公示催告,并向付款人B银行提出挂失止付。下列选项中错误的是______

A.A银行基于善意取得享有票据权利

B.B银行不承担任何票据责任

C.乙应向A银行承担票据责任,但有权要求丙向自己承担民事责任

D.丙不仅承担票据责任,还应承担民事、刑事责任

正确答案:C

[解析] 考查票据权利的抗辩。

《票据法》第14条第2款规定,票据上有伪造、变造的签章的,不影响票据上其他真实签章的效力。丙伪造乙的签章无效,不影响甲和丙的签章的效力,因此贴现行为有效,A银行取得票据权利。由于丙不享有票据权利,因此丙是无权处分人,A银行取得票据权利不是继受丙的权利而是善意取得,所以A选项正确。由于B银行未承兑,因此B银行仍只是关系人不是债务人,不负担任何票据债务,所以B选项正确。丙伪造了乙的签章,票据上没有乙的真实签章,乙不承担票据责任,所以C选项不正确。丙除伪造乙的签章外,在票据上有自己的真实签章,所以丙应当承担票据责任,根据《票据法》第102条的规定,丙伪造乙的签章构成伪造票据应承担刑事责任:根据第106条的规定,还应当承担民事责任,所以D选项正确。

3.  甲、乙离婚后,女儿丙跟随母亲甲共同生活,后甲改嫁给丁。下列说法正确的是:______

A.在甲、乙离婚后,丙可以继承乙的财产

B.若丁是声誉卓著的某协会会长,丙可以在丁死后对其身份进行继承

C.如果乙、丁先后死亡,丙只能继承丁的遗产

D.若丙先死亡,其父母可以继承丙的遗产

正确答案:D

[解析] 本题涉及继承开始的原因、继子女继承以及父母和子女互为法定继承人,有相互继承遗产的权利等问题。继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始,夫妻离婚并不能导致继承的开始。根据《继承法》的相关规定,继子女继承有抚养关系的继父母的遗产,并不影响其同时继承生父母的遗产。同时,父母和子女互为法定继承人,有相互继承遗产的权利。我国《继承法》所指的继承主要是指对财产的继承,并不包括身份的继承。故本题的正确选项为D。

4.  1999年,甲(15周岁)参与他人拐卖儿童犯罪,并受指使将其中一名被拐卖的儿童杀害,甲的犯罪行为一直不为人知。2001年,甲轻伤赵某。但赵某直到2009年才报案,公安机关未立案。2016年1月,甲因嫖宿幼女,被公安机关抓获。在讯问阶段,甲主动供述了上述所有犯罪。关于本案的分析,下列哪一选项是错误的?______

A.甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行,成立自首。故对嫖宿幼女的行为可从轻或者减轻处罚

B.追诉时效的计算不应包括甲拐卖儿童的犯罪行为

C.甲轻伤赵某的行为,已经超过了追诉时效

D.对甲杀害儿童的犯罪行为,应从2016年1月重新计算追诉时效。在追究该犯罪时,不得判处甲死刑

正确答案:A

[解析] 甲如实供述了公安机关尚未掌握的罪行,成立自首。但自首的法律效果不及于嫖宿幼女的强奸犯罪行为,A项错误。甲拐卖儿童时才15周岁,故对拐卖儿童行为不负刑事责任,追诉时效的计算不应包括甲拐卖儿童的犯罪行为,B项正确。《刑法》第88条第2款规定:“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”甲于2001年故意轻伤赵某,故意轻伤的法定最高刑为3年有期徒刑,因此对该伤害罪行的追诉期限为5年。赵某应当在2006年之前提出控告,才属于在追诉期限内提出控告。但赵某直到2009年才报案,已不属于“在追诉期限内提出控告”。因此,对甲的伤害罪行,不应适用《刑法》第88条第2款,而应认定追诉期限已经届满,C选项正确。《刑法》第89条第2款规定:“在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”故对甲杀害儿童的犯罪行为,应从2016年1月重新计算追诉时效。由于甲杀人时不满18周岁,故对甲不得适用死刑,D项正确。A项为本题答案。

5.  按照周代以降的礼制,女子若有“三不去”的理由,夫家虽然想离婚,也:不能将妻子离异休弃。对此,下列哪一说法是错误的?______

A.有所娶而无所归,不去

B.与更三年丧,不去

C.有恶疾,不去

D.前贫贱后富贵,不去

正确答案:C

[解析] 按照周代的礼制,女子若有“三不去”的理由,夫家即不能离异休弃。“三不去”即是:有所娶而无所归,不去;与更三年丧,不去;前贫贱后富贵,不去。其中,“有所娶而无所归”是指女子出嫁时有娘家可依,但休妻时已无本家亲人可靠,若此时休妻则置女子于无家可归之地,故不能休妻。“与更三年丧”是指女子入夫家后与丈夫一起为公婆守过三年孝,如此已尽子媳之道,不能休妻。“前贫贱后富贵”是指娶妻时贫贱,但以后变得富裕。按礼制夫妻应为一体,贫贱时娶之,富贵时休之,义不可取,故不能休妻。

从上述史实可看出,A、B、D选项中的说法正确,故C选项正确。

6.  庭审过程中,被告人以“不喜欢公诉人的声音”为由,在法庭辩论阶段申

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