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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题452

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.  某公司向某市甲区教委申请《办学许可证》,区教委以学校章程不合要求为由不予批准。该公司不服向位于该市乙区的市教委申请复议。市教委以学校校长、教师不具备法定资格为由驳回该公司的请求。该公司向法院提起诉讼。下列说法不成立的是:______

A.甲区法院有权管辖本案

B.乙区法院有权管辖本案

C.若法院判决撤销区教委不予批准决定的,市教委的决定自然无效

D.若法院判决区教委重新作出处理的,应当同时判决撤销市教委的决定

正确答案:C

[解析] 本题为选非题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第6条,“复议机关决定维持原行政行为”,包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外;“复议机关改变原行政行为”,是指复议机关改变原行政行为的处理结果。本题中市教委的复议决定构成“复议机关决定维持原行政行为”。根据《行政诉讼法》第26条第2款,经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。故本案被告为甲区教委和市教委。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8条,作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。故本案的级别管辖法院,应当根据甲区教委来确定,故本案应由基层法院管辖。

《行政诉讼法》第18条第1款规定:“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”故本案可由甲区教委所在地法院管辖,也可以由市教委所在地法院管辖。故AB项均正确。

《行政诉讼法》第79条规定:“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件,人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”据此,复议决定不存在自然无效问题,也需要法院的裁判予以处理,故C项错误。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第10条第3款规定:“人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的,应当同时判决撤销复议决定。”故D项正确。

2.  2019年1月1日甲、乙双方签署了房屋抵押合同,甲用房屋抵押担保借款200万元,合同约定甲应于1年内将原有抵押解除后,双方再办理房屋抵押登记手续。为防止甲将房屋再次抵押给他人,甲、乙于2019年5月9日自行到公证部门办理了抵押合同公证手续,双方约定此公证有预告登记的法律效果。之后,2019年6月12日甲将该房屋再次抵押给不知情的丙,用于借款100万元的担保,双方办理了抵押登记手续。请问以下说法中正确的是?______

A.房屋抵押合同不可以办理预告登记,因此预告登记无效

B.丙取得该房屋抵押权但不属于善意取得

C.甲应对乙承担侵害抵押权的法律责任

D.乙可以起诉甲,根据双方签订的抵押合同办理抵押登记,办理抵押登记后乙的抵押权优先于丙的抵押权

正确答案:B

[考点] 预告登记;抵押权的效力

[解析] 《民法典》第221条规定,当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。可见为了保障将来取得不动产所有权、用益物权和担保物权,在符合条件时均可以办理预告登记。不动产抵押权可以适用预告登记制度。同时《民法典》规定了不动产登记机构法定制度,“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定”。因此,去公证机构办理抵押合同公证,不产生预告登记的法律效果。故而,A选项错误,不当选。

《民法典》第311条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。”可见担保适用善意取得制度,但是善意取得的前提条件是行为人“无权处分”,本题中,甲再次抵押房屋属于有权处分,因此丙取得房屋抵押权不是善意取得。故而,B选项说法正确,当选。

《民法典》第402条规定,不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。乙和甲签订了房屋抵押合同,但是没有依法办理抵押登记,因此乙对该房屋不享有抵押权。因此,甲违反抵押合同约定将房屋再次抵押给他人的行为是违约行为,不构成对乙抵押权的侵害。故而选项C说法错误,不当选。

《民法典》第414条规定了抵押清偿顺序:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”即使乙胜诉,法院强制执行后办理了抵押登记,但是乙的抵押登记时间在丙的抵押登记时间之后,乙的抵押权不能优先于丙的抵押权优先受偿。所以,D选项说法错误,不当选。

3.  根据现行银行贷款制度,关于商业银行贷款,下列哪一说法是正确的?______

A.商业银行与借款人订立贷款合同,可采取口头、书面或其他形式

B.商业银行因行使抵押权而取得的不动产应在3年处分

C.政府部门强令商业银行向市政建设项目发放贷款的,商业银行有权拒绝

D.商业银行对关系人提出的贷款申请,无论是信用贷款还是担保贷款,均应予拒绝

正确答案:C

[考点] 商业银行的业务规则

[解析] A选项说法错误。根据《商业银行法》第三十七条的规定:“商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。”因此,商业银行与借款人的贷款合同是要式合同,只能采取书面形式,不能采用口头或其他形式。B选项说法错误。商业银行因实现抵押权或质押权而取得的股票或不动产,应在2年内处分。因此,B项的表述应是2年内。C选项说法正确。根据《商业银行法》第四十一条的规定:“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。”因此,对于政府部门强令要求发放贷款,商业银行有权拒绝。D选项说法错误。根据《商业银行法》第四十条第一款规定:“商业银行不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。”因此,商业银行不得向关系人发放信用贷款,但在同等条件下可以向关系人发放担保贷款。综上,本题答案为C项。

4.  某上市公司虚假披露,几百个投资人遭受损失,向法院提起诉讼,推选彭某作代表人。彭某和该公司达成了调解协议,大多数投资人都认为调解协议内容合法有效,但有一名投资人杨某不同意,坚持要以判决形式维权。对此,关于法院应采取的处理措施,下列哪一说法是正确的?______

A.告知杨某另行起诉

B.依法作出判决

C.制作调解书对所有人生效

D.制作调解书只对杨某不生效

正确答案:B

[考点] 诉讼代表人的权限

[解析] 《民事诉讼法》第57条规定,诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人

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