泽熙美文一、
1. 案情∶
曾某1998年因故意伤害罪被判处5年有期徒刑，2002年刑满出狱。其后，曾某长期沉迷于炒股，其向黄某借的用于炒股的10万元早已逾期。曾某的远房表亲廖某在某国有保险公司上班，曾某遂产生骗保险金的念头。
2006年4月间，曾某与廖某协商，准备请黄某将曾某的双脚砍断后，由廖某办理保险理赔，获得理赔金后将分给廖某一部分。此后，曾某先后向廖某所在保险公司投保了数份意外伤害保险，保额总计达到70余万元，被保险人与受益人均为曾某。曾某找到黄某，劝说黄某砍掉他的双脚，用以向保险公司理赔，曾某承诺将从所得的高额保险金中拿出15万元优先偿还黄某的本金及利息。黄某在曾某的多次劝说下答应曾某的请求，由曾某确定砍脚的具体部位，由黄某准备砍刀和塑料袋等工具并寻找作案地点。
某日晚8时许，曾某按约定骑摩托车到指定地点，黄某用砍刀将曾某双下肢膝盖以下的部位砍断，之后，黄某将砍下的双脚装入塑料袋内，携带砍刀骑着曾某的摩托车离开现场。曾某在黄某离开后呼救，周围群众发现后报警，将其送往医院抢救。曾某向公安机关以及保险公司谎称自己是被三名陌生男子抢劫时砍断双脚，以期获得赔偿。
一个月后，曾某向保险公司提出理赔申请，由廖某经手办理。未等理赔，公安机关侦破此案。后经鉴定，曾某的伤情为重伤，伤残评定为三级。
【问题】∶
请结合理论与实务的观点，分析曾某、黄某、廖某的刑事责任(包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等)，须简述相应理由。
正确答案：
(1)曾某与黄某构成保险诈骗罪的共同犯罪。曾某作为投保人和被保险人，伙同黄某共同造成自己伤残，骗取保险金，成立保险诈骗罪的正犯，黄某明知曾某是要以此方式骗取保险金，仍然予以协助，则成立保险诈骗罪的帮助犯。
(2)黄某应曾某的要求，故意砍断曾某的双脚，造成曾某重伤。尽管是应曾某请求而重伤害曾某，但是，我国刑法理论通说认为，对于重伤害的被害人同意是无效的，因此，黄某成立故意伤害罪。由于黄某砍断曾某双脚的行为另成立保险诈骗罪的帮助犯，因此，属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯，从一重罪论处，故以故意伤害罪论处。而曾某要求他人砍断自己双脚的行为，不应追究其故意伤害罪的责任。
(3)曾某与廖某成立保险诈骗罪以及贪污罪的共同犯罪。从理论上看，相对于廖某而言，曾某的行为是保险诈骗罪的正犯，而曾某明知廖某是国有保险公司的工作人员，廖某欲伙同自己采取欺骗的方式非法占有国有公司的财产，因此曾某又成立贪污罪的帮助犯，所以曾某成立保险诈骗罪的实行犯与贪污罪的帮助犯的想象竞合，从一重处断，论以保险诈骗罪的实行犯；相对于曾某而言，廖某明知曾某欲通过制造保险事故的方式骗取保险金，自己仍然予以协助，成立保险诈骗罪的帮助犯、而廖某欲利用职务之便骗取公司财产，又成立贪污罪的正犯，因此、廖某成立贪污罪的实行犯与保险诈骗罪帮助犯的想象竞合，从一重罪处断，论以贪污罪的正犯。
最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出”对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利、共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”这一司法解释是针对公司、企业等单位中的非国家工作人员与国家工作人员共同利用各自职务便利如何定罪问题的规定，但是实务中也出现了判决将其类比适用于其他不同身份者利用各自身份的共同犯罪案件。就本案看，对于骗取保险公司保险金的整个犯罪计划来说，应当认为曾某在其中起了主要作用，廖某只是协助理赔，因此，曾某是主犯，廖某是从犯，按照前述司法解释的观点，对二人均论以保险诈骗罪。其中，曾某是保险诈骗罪的实行犯，廖某是保险诈骗罪的帮助犯。由于已向保险公司提出理赔申请，保险诈骗罪已经着手，但未实际获得保险理赔，因此，曾某与廖某分别论以保险诈骗罪实行犯的犯罪未遂以及贪污罪实行犯的犯罪未遂，或保险诈骗罪实行犯未遂与保险诈骗罪帮助犯的未遂。
(4)曾某属于在刑罚执行完毕5年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的累犯。
二、
1. 【案情】
被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可，丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中，合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高法院核准。
【提问】
请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。
正确答案：
1．公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。理由是：根据《高法解释》第243条规定：“讯问同案审理的被告人，应当分别进行。”
2．附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。理由是：根据《高法解释》第242条规定：“在审判长主持下，公诉人可以就起诉书指控的犯罪事实讯问被告人。经审判长准许，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以就公诉人讯问的犯罪事实补充发问；附带民事诉讼原告人及其法定代理人、诉讼代理人可以就附带民事部分的事实向被告人发问；被告人的法定代理人、辩护人，附带民事诉讼被告人及其法定代理人、诉讼代理人可以在控诉方、附带民事诉讼原告方就某一问题讯问、发问完毕后向被告人发问。根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”
3．戊作为证人不能旁听案件的审理。理由是：根据《高法解释》第265条规定：“证人、鉴定人、有专门知识的人、调查人员、侦查人员或者其他人员不得旁听对本案的审理。有关人员作证或者发表意见后，审判长应当告知其退庭。”
4．戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。理由是：根据《高法解释》第259条规定：“证人出庭后，一般先向法庭陈述证言；其后，经审判长许可，由申请通知证人出庭的一方发问，发问完毕后，对方也可以发问。法庭依职权通知证人出庭的，发问顺序由审判长根据案件情况确定。”
5．公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。理由是：根据《高检规则》第423条规定：“人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。”另外，根据《高检规则》第426条规定：“变更、追加、补充或者撤回起诉应当以书面方式在判决宣告前向人民法院提出。”
6．法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。理由是：根据《高法解释》第296条规定：“在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
7．审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。理由是：根据《刑事诉讼法》第233条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”
[考点] 刑事诉讼法
