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司法卷四分类模拟题模拟110

论述题

案情

杨超于2013年8月4日到彭州市妇幼保健院进行产前检查,并于次日在彭州市妇幼保健院建立孕产妇卡。彭州市妇幼保健院为杨超进行了孕产期常规体检和保健检查。同日超声检查结果为:各项检查结果均为正常。彭州市妇幼保健院按规定对杨超进行了孕产期保健提示和保健医学指导。2014年2月21日,杨超在彭州市妇幼保健院剖宫产一男婴李某,即杨超与李长城之子李某。李某左手掌先天缺失。为此,杨超、李长城向原审法院提起医疗侵权之诉,要求彭州市妇幼保健院赔偿杨超、李长城医疗费5000元、护理费3000元、误工费9600元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、住宿费500元、交通费500元、残疾赔偿金25400元、假肢费194000元、精神损害抚慰金80000元,共计320000元。

双方进行了举证、质证。医院方提供了较充分的证据证明自己没有过错,损害结果与医疗行为没有因果关系。一审法院认为,彭州市妇幼保健院在为杨超进行孕期产前检查的过程中,按照医疗规范和常规尽到了注意义务,主观上没有过错,客观上没有违反医疗卫生管理法律法规和规章及诊疗护理规范,彭州市妇幼保健院的医疗行为不具违法性:李某左手掌缺失,系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形,该缺陷不是由于医生的过失造成的,即使没有医生的行为介入,其也注定是有遗传缺陷的。因此,该损害结果与彭州市妇幼保健院的产前检查行为没有因果关系,彭州市妇幼保健院的医疗行为不构成侵权,不应当承担本案赔偿责任。对杨超、李长城的诉讼请求不予支持。据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第4条第(8)项之规定,判决如下:驳回杨超、李长城对彭州市妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费1000元,由杨超、李长城负担。

宣判后,杨超、李长城不服,向本院上诉称,彭州市妇幼保健院应当检查出胎儿左手掌缺失而未检查出,侵害了杨超、李长城的优生优育权;彭州市妇幼保健院的医疗行为与李某左手掌缺失有因果关系。请求撤销原判,支持杨超、李长城的诉讼请求。二审法院认为,胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外,杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断,彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查,检查内容符合双方约定,符合常规检查技术规范的要求,尽到了在现有医疗条件下通常之注意义务,主观上并无过错。李某的左手掌缺失,系其在胎儿妊娠过程中形成的畸形,该损害结果并非彭州市妇幼保健院的产前检查行为所致,故李某左手掌缺失与彭州市妇幼保健院的产前检查行为之间没有因果关系。故而,二审法院判决驳回上诉,维持原判。

问题:

1.  假设杨超与李长城想委托尚未取得律师执业证书但对医疗知识非常熟悉而且毕业于某大学法学本科专业的朋友乔某作为诉讼代理人,依照《民事诉讼法》的规定,应该符合怎样的条件,乔某才能作为合格的诉讼代理人?

正确答案:

《民事诉讼法》第58条规定:下列人员可以被委托为诉讼代理人:(1)律师、基层法律服务工作者;(2)当事人的近亲属或者工作人员;(3)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。据此,乔某需要得到当事人所在社区、单位或者有关社会团体的推荐函。

2.  假设杨超与李长城给委托代理人乔某的授权委托书上没有具体的授权内容,只写了“全权委托”四字作为授权范围,请问按照我国法律的规定,乔某在诉讼中的权限应该是怎样的?

正确答案:

《民诉解释》第89条规定,授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者提起上诉。乔某只能进行上述4项诉讼行为外的诉讼行为。

3.  本案一审及二审法官对举证责任的分配是否正确?

正确答案:

正确。《民事诉讼证据规定》第4条规定:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案一审、二审法院,遵循了上述举证责任分配规则,在医院方举出较充分的证据证明自己没有过错,损害结果与医疗行为没有因果关系的情况下判决驳回原告诉讼请求。

4.  如果此案二审法官认为一审判决认定基本事实不清,是否可以裁定发回重审?

正确答案:

可以。《民事诉讼法》第170条规定:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(1)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;(2)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(3)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(4)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。据此,原判决认定基本事实不清的,可以裁定发回重审。

5.  如果此案二审发现此案一审判决属于可以发回重审的情形,最多可以发回重审几次?

正确答案:

一次。因为《民事诉讼法》第170条规定:原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。

6.  在怎样的情形下,二审审理可以不开庭?

正确答案:

当事人没有提出新的事实、证据或者理由,依据《民事诉讼法》第169条规定。第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。

案情

《京城晚报》记者张某在某报上发表一篇评论性文章,文中谈道:“京城文坛中,有的作家剽窃别人的作品当作自己的作品出版,有的作家昧着良心沦为有钱人的‘枪手’,文化素质和道德水平都有待大幅度地提高。”该报在京城所辖的甲、乙、丙、丁四个区发行。该市的作家陈某和李某认为该文有损全市作家的声誉,二人共同向京城甲区人民法院提起诉讼,要求《京城晚报》报社和记者张某对其二人赔礼道歉、赔偿损失。甲区人民法院受理本案后得知报社地址位于乙区,故将本案移至乙区人民法院。乙区人民法院列陈某和李某为原告,列报社和张某为被告,对本案进行了审理。诉讼过程中,报社和张某指出陈某与李某在起诉前分别公开举行新闻发布会,谩骂报社和张某,已经构成名誉侵权,故反诉陈某与李某二人赔礼道歉、赔偿损失。乙区人民法院受理该反诉,并与本诉合并审理。法院认定本诉请求不成立。反诉请求成立,判决陈某与李某向报社和张某道歉,赔偿损失。陈某对反诉部分的判决没有异议,但是认为自己的本诉请求同样成立,陈某遂就该本诉部分提起上诉,但李某未提起上诉。

问题:

7.  假设本案诉讼双方在产生纠纷后达成仲裁协议,约定将此案提交京城仲裁委员会进行裁决。事后陈某和张某又向人民法院起诉,人民法院是否应当受理?

正确答案:

人民法院应当受理。因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁,超出了仲裁范围,该协议属于无效仲裁协议。

8.  分析本案中人民法院在诉讼程序上的错误。

正确答案:

本案中人民法院在诉讼程序上的错误有:(1)甲区人民法院有管辖权,不应当将

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