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司法民事诉讼法分类模拟题23

不定项选择题

1.  朱某起诉马某侵权损害赔偿纠纷一案要求马某赔偿医疗费15万,一审法院判决马某赔偿医疗费5万,朱某不服,提起上诉,二审中朱某和马某达成和解协议,约定马某在20日内向朱某支付医疗费10万,朱某放弃其他诉讼请求;朱某申请撤回上诉,后马某拒不履行和解协议,朱某可以以何种途径实现自己的权利

A.马某可以向法院起诉

B.马某可以申请恢复二审程序

C.马某可以申请法院执行一审判决

D.马某可以申请法院执行和解协议

正确答案:C

[考点] 本题考查上诉的撤回。

[解析] 本题考查撤回上诉的法律效果——经二审法院裁定准予撤回上诉之日起,一审判决生效,据此便可分析各选项的正误。A选项中既然本案一审判决生效,则已经经过实体处理,根据一事不再理原则,马某不能再行起诉,表述错误。B选项中二审的审理对象是尚未生效的判决,而本案中一审判决已经生效,对于生效裁判自然不能进行二审程序,表述错误。C选项既然一审判决已经生效,当然可以申请法院执行该生效的一审判决,表述正确。D选项和解协议不是具有强制执行力的法律文书,不能申请强制执行,表述错误。

2.  二审法院审理案件中出现如下情形处理正确的是

A.一审法院判决不准离婚,二审法院认为应当判决离婚,对财产分割和子女抚养问题可以进行调解,调解不成发回一审法院重审,但是当事人同意二审法院一并审理的,可以由二审法院一并审理

B.有独立请求权第三人在二审中参加诉讼,二审法院可以进行调解,调解不成,告知其另行起诉

C.一审法院遗漏当事人诉讼请求,二审法院可以进行调解,调解不成告知另行起诉

D.一审原告新增独立的诉讼请求或者被告提起反诉,二审法院可以调解,调解不成告知另行起诉,但当事人同意二审法院一并审理的,可以由二审法院一并审理

正确答案:AD

[考点] 本题目考查两审终审制度。

[解析] 在二审中对于一些特殊情况只能调解而不能判决,目的是为了维护两审终审制度,防止直接判决剥夺当事人的上诉权,调解不成的,有些情形是发回重审,有些情形是告知另诉,这些情形比较复杂,笔者总结如考点归纳表格所示,请考生熟练掌握。

A选项中对于一审判决不准离婚,二审认为应当离婚的,就子女抚养和财产分割问题,二审法院可以调解,调解不成撤销原判发回重审。但如果当事人同意由二审法院一并审理的,可以由二审法院一并审理。表述正确。B选项中对于一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人,或者有独立请求权第三人参加诉讼的,二审法院可以调解,调解不成,撤销原判发回重审,而不是告知另诉,表述错误。C选项中对于一审法院遗漏的诉讼请求,二审法院可以调解,调解不成,发回重审,而不是告知另诉,表述错误。D选项对于二审中当事人新增的诉讼请求或者被告提起反诉,法院可以调解,调解不成告知当事人另行起诉。但当事人同意二审法院一并审理的,可以由二审法院一并审理。表述正确。

3.  关于审判监督程序的说法正确的是

A.审判监督程序和二审程序的合议庭的组成形式不尽相同

B.适用审判监督程序和二审程序审理后所作出的判决效力不一定相同

C.审判监督程序审理的对象是已经生效的裁判文书,而二审审理对象是尚未生效的法律文书

D.离婚诉讼的判决书和调解书当事人不得申请再审

正确答案:ABC

[考点] 本题考查再审概述以及再审和二审的区别。

[解析] A选项中审判监督程序依照一审或者二审程序重新组成合议庭,如果是按照一审程序的再审,则由审判员组成合议庭或者审判员与人民陪审员共同组成合议庭;如果是按照二审程序的再审,则只能由审判员组成合议庭;而二审程序则只能由审判员组成合议庭,所以二审与再审合议庭的组成形式不尽相同,表述正确。B选项中,按照一审程序的再审所作判决为一审判决,按照二审程序再审所作判决为终审判决;而二审程序所作判决为终审判决,所以所作判决效力不尽相同,表述正确。C选项中审判监督程序审理的对象是已经生效的判决、裁定,而二审程序审理的对象是尚未生效的判决、裁定,二者审理对象不尽相同,表述正确。关于D选项,对于解除婚姻关系的判决书、调解书不准申请再审,目的是为了维护当事人的再婚权,但并非离婚诉讼的判决书、调解书都不允许申请再审,对于离婚诉讼的判决书、调解书中所涉及的财产分割、子女抚养问题与再婚权无关,可以再审,表述错误。

4.  张三诉李四借款纠纷一案,深圳市南山区人民法院审理后做出判决,当事人未上诉,判决生效后,当事人申请再审,下列说法正确的是

A.张三、李四分别向南山区法院或深圳中院申请再审,且无法协商一致的,由南山区法院受理

B.法院对本案裁定再审后,张三认为再审判决仍然有错误的,可以再次提出向法院提出再审申请

C.法院受理张三的再审申请后应当裁定中止原判决的执行

D.张三可以在向法院申请再审的同时,向检察院申请检察建议或者抗诉

正确答案:A

[考点] 本题考查当事人申请再审。

[解析] 首先申请再审应当向上一级法院提出,如果一方当事人人数众多或者双方都是公民的案件,可以向原审法院提出。同时,新《民诉解释》规定,在一方人数众多或者双方都是公民的案件中,当事人分别向上级法院和原审法院申请再审,且无法协商一致的,由原审法院受理。显然,题目中双方都是公民,当事人可以选择向深圳中院或者南山区法院申请再审,若当事人分别向深圳中院和南山区法院申请再审,且无法协商一致的,由原审法院即南山区法院受理,A选项表述正确。

其次,关于当事人申请再审,在判决生效后,当事人应当首先向法院申请再审。只有在:(1)法院驳回当事人再审申请;(2)法院逾期未对再审申请作出裁定;(3)再审判决裁定仍有明显错误三种情形下可以向检察院申请检察建议或者抗诉,故说明申请检察建议或者抗诉应当具有断后性(向法院申请再审法院处理后才能向检察院申请检察建议或者抗诉)。可见D选项错误。

再次,关于当事人向法院申请再审与向检察院申请检察建议或者抗诉的关系问题。当事人在判决生效后,应当先行向法院申请再审,在法院驳回、逾期未作裁定或者再审判决裁定仍然有错误的情形下,不得再次向法院申请再审,而应当向检察院申请检察建议或者抗诉,检察院所作的决定为终局决定的,当事人不得再次向检察院申请,也不得回头再向法院申请再审。故当事人申请启动再审共两次机会,并且有顺序要求,即首先向法院申请,法院处理后应向检察院申请,检察院的处理决定为终局决定。故B选项错误,张三此时应当向检察院申请检察建议或者抗诉。

最后,关于中止执行问题。法院何时才能中止执行呢?“法院裁定再审时,应当裁定中止执行”可见只有在法院裁定再审时方能裁定中止执行,而法院受理再审申请后,尚未裁定再审前,不能停止原判决、裁定、调解书的执行。C选项表述错误。

5.  甲乙公司合同纠纷在某市中院二审过程中通过调解结案,调解书生效后,甲公司向该省高院申请再审,在省高院对甲公司的再审申请进行审查的时候,该省人民检察院向省高院提出抗诉,下列说法正确的是

A.对于调解书当事人可以申请再审,检察院也可以提出抗诉,但是法定理由不一样

B.该省高院应当将检察院的抗诉和甲公司的再审申请合并进行审查,并作出是否再审的裁定

C.省高院应当终结对甲公司再审申请的审查,并直接作出再审裁定

D.省高院应当对检察院的抗诉进行审查,如不成立,再审查甲公司的再审申请是否成立

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