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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题354

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.  丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益,向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中,检察院提起抗诉,A市中级法院对该案进行再审,B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理,下列哪一表述是正确的?

A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理,作出判决

B.根据自愿原则进行调解,调解不成的,告知丙公司另行起诉

C.根据自愿原则进行调解,调解不成的,裁定撤销原判发回重审

D.根据自愿原则进行调解,调解不成的,恢复第三人撤销诉讼程序

正确答案:C

[解析] ①本题考查三撤(第三人撤销之诉)与再审竞合时的处理方式。在审理三撤期间,法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的,受理三撤的法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。按照第一审程序审理的,法院应当对第三人的诉讼请求一并审理,所作的判决可以上诉;按照第二审程序审理的,法院可以调解,调解达不成协议的,应当裁定撤销原判决、裁定、调解书,发回一审法院重审,重审时应当列明第三人。②本题中丙公司提起的是第三人撤销之诉,在三撤审理过程中,法院因检察机关抗诉而启动再审,此时由原审法院的上级法院作为再审法院,属于提审,因此应当适用二审程序再审。三撤与再审竞合时,原则上应当由再审吸收三撤,本案属于按照二审程序审理的情形,对丙公司提出的撤销之诉的诉讼请求,法院应当调解先行,调解不成的,裁定撤销原判,发回一审法院重审,因此选项C的说法正确,当选。

综上,本题正确答案为C选项。

2.  王某与朋友到咖啡厅喝咖啡,走时将手提电脑留在座位上忘拿,回来后发现手提电脑丢失。王某要求咖啡厅赔偿被拒绝,遂提起民事诉讼。根据《消费者权益保护法》的规定,下列哪一说法是正确的?______

A.咖啡厅应保障顾客在接受服务时的财产安全,并承担顾客随身物品遗失的风险

B.咖啡厅应保证其提供的饮食服务符合保障人身、财产安全的要求,但并不承担对顾客随身物品的保管义务,也不承担顾客随身物品遗失的风险

C.咖啡厅应对顾客妥善保管随身物品作出明显提示,否则应当对顾客的物品丢失承担赔偿责任

D.咖啡厅应确保其服务环境绝对安全,应当对顾客在咖啡厅内遭受的一切损失承担赔偿责任

正确答案:B

[解析] 《消费者权益保护法》第18条第1款规定,经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务。应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。据此可知,经营者仅对自己为消费者提供的商品或服务负有安保义务。本案中,咖啡厅为王某提供的是饮食服务,而非保管财物的服务,因此,咖啡厅仅就自己为王某提供的饮食负有保障其人身安全的义务。《人身损害赔偿解释》第6条规定,从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的。应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。据此而可知,咖啡厅应对消费者在自己经营范围内遭受的人身伤害负担安保义务。本题中,消费者王某是因第三人的行为造成了财产损失,而非人身伤害。对此咖啡厅不承担安保义务。根据上述规定可知,咖啡厅没有为消费者负担保管财物的法定责任,除非双方事先有保管协议。本题中。王某进餐之前并没有将其财物交给咖啡厅保管,两者之间没有达成保管协议,因此,咖啡厅不对王某丢失的财物承担赔偿责任。故B选项正确。本题答案为B。

3.  甲以一台机器作价800万元出资,成为某合伙企业普通合伙人。一年后,甲因经营管理理念与其他合伙人发生分歧,要求退出该合伙企业。经查,该合伙企业合伙人有甲、乙、丙三人,成立后合伙企业盈利共30万元:甲曾因重大过失造成合伙企业一笔20万元损失。对此,下列哪一选项是正确的?______

A.甲无权要求分割30万元企业利润

B.甲所造成的20万元损失应当在合伙企业解散时追偿

C.合伙企业无需进行财产清算

D.甲有权取回所出资的机器

正确答案:C

[解析] 根据《合伙企业法》第51条规定:“合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。”因此,甲退伙时合伙企业应当按照当时财产状况盈利30万元与甲进行结算;同时,甲因重大过失对企业造成损失应负有赔偿责任,合伙企业应该在甲退伙时而非合伙企业解散时追偿,故A、B选项错误。合伙企业解散时需要进行财产清算,个别合伙人退伙时办理结算即可,故C选项正确。根据《合伙企业法》第52条规定:“退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法,由合伙协议约定或者由全体合伙人决定,可以退还货币,也可以退还实物。”合伙人退伙时退还货币还是实物,是由合伙协议约定或者由全体合伙人决定的;在没有明确约定的情况下,甲无权要求退还原物,故D选项错误。本题答案为C。

4.  甲为出售一台直升机分别与乙、丙、丁、戊签订买卖合同,具体情形如下:2018年3月1日,甲与乙订立合同,约定货到付款;4月1日,甲与丙签订合同,丙支付20%的货款;5月1日,甲与丁签订合同,甲将直升机交付给丁;6月1日,甲与戊签订合同,戊支付全部货款,并办理了变更登记。上述买受人均要求实际履行合同,就履行顺序产生争议。关于履行顺序,下列哪一选项是正确的?______

A.戊、丁、乙、丙

B.戊、丁、丙、乙

C.丁、戊、丙、乙

D.丁、戊、乙、丙

正确答案:D

[考点] 特殊动产多重买卖

[解析] 《买卖合同解释》第10条规定:“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:(一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持:(三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;(四)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。”综上所述,丁为第一顺序,戊为第二顺序,乙为第三顺序,丙为第四顺序,故本题的正确答案为D。

5.  下列关于执行措施的说法,正确的是:______

A.王某诉李某排除妨碍一案,李某拒不履行,法院要求李某双倍支付迟延履行赔偿利息

B.参与分配要求债务人资不抵债,且债权人必须是自然人或者其他组织,不能是法人

C.法院可以依法限制被执行人的非生活必需消费,并对其实施信用惩戒

D.法院代位执行次债务人的财产,通知次债务人履行义务,次债务人在法定期间内主张自己和债权人之间没有债权债务关系,履行通知失效

正确答案:C

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