泽熙美文一、
【案情】
杨某被单位辞退，对单位领导极度不满，心存报复。一天，杨某纠集董某、樊某携带匕首闯至厂长贾某办公室，将贾某当场杀死。中级法院一审以故意杀人罪判处杨某死刑立即执行，判处董某死刑缓期二年执行，判处樊某有期徒刑十五年。
【提问】
1. 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，对被告人杨某、董某、樊某的一审判决，中级法院和高级法院分别应当如何处理?
正确答案：
(1)对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后10日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。理由是：根据《高法解释》第423条规定：“报请最高人民法院核准死刑的案件，应当按照下列情形分别处理：(一)中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后十日以内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当在作出裁定后十日以内报请最高人民法院核准；认为原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；不同意判处死刑的，应当依照第二审程序提审或者发回重新审判……”
(2)对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。理由是：《高法解释》第424条第1款规定：“中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。”
(3)对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。理由是：根据《高法解释》第511条规定：“被判处死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯，第一审人民法院应当在判决、裁定生效后十日以内，将判决书、裁定书、起诉书副本、自诉状复印件、执行通知书、结案登记表送达公安机关、监狱或者其他执行机关。”根据《高法解释》第512条规定：“同案审理的案件中，部分被告人被判处死刑，对未被判处死刑的同案被告人需要羁押执行刑罚的，应当根据前条规定及时交付执行。但是，该同案被告人参与实施有关死刑之罪的，应当在复核讯问被判处死刑的被告人后交付执行。”
[考点] 刑事诉讼法
2. 如一审宣判后，被告人杨某、董某均未上诉，检察机关亦未抗诉，樊某提出上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?
正确答案：
高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：《刑事诉讼法》第233条的规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”
[考点] 刑事诉讼法
3. 如一审宣判后，被告人杨某、董某、樊某均未上诉，检察机关亦未抗诉，但贾某的妻子对附带民事判决不服提起上诉，高级法院应按什么程序处理对杨某、董某的一审判决?理由是什么?
正确答案：
高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按照《刑事诉讼法》及其司法解释的规定，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。
[考点] 刑事诉讼法
4. 被告人杨某经最高法院核准死刑并下达执行死刑命令后，下级法院发现杨某可能另案犯有伤害罪，对杨某应当如何处理?
正确答案：
下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。理由是：《刑事诉讼法》第262条规定：“下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，应当在七日以内交付执行。但是发现有下列情形之一的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：……(二)在执行前罪犯揭发重大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的……”
[考点] 刑事诉讼法
二、
1. 【案情】
2021年11月1日11时许，朱某伙同李某(另案处理)到某村王某家，以驱鬼为由，诱骗王某拿出430元人民币及价值1840元人民币的黄金首饰作为道具，交给被告人“施法驱鬼”。朱某将上述财物用纸包好后，在“施法”过程中，趁被害人王某不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待“施法”完毕，将该假纸包交还被害人，并嘱咐3日后才能打开，随后将被害人的上述财物带离现场。
2021年11月7日及同月17日，朱某伙同李某又先后到威海经济技术开发区A村丛某家中、B村于某家中采用上述相同手段，骗得丛某1500元人民币；骗得于某4300元人民币及价值3220元人民币的黄金饰品。
综上，被告人朱某共参与作案3起，犯罪金额为11290元人民币。
【提问】
被告人朱某的行为构成何罪?为什么?
正确答案：
朱某构成盗窃罪。
判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为的性质，应当主要考查行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗。
诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺诈方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上通常表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。
在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”，虽然从形式上看，财物已经交付被告人实际持有，不在被害人手中，但财物仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，整个行为均发生在被害人的家中，被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此，这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。虽然被告人暂时持有财物，但被告人并没有取得对财物的法律上的占有。其次，被告人非法取得财物主要是以调包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，该行为只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。被告人是采用“调包”的方法秘密获取了被害人的财物。故朱某的行为应当被认定为盗窃罪。
[考点] 刑法
三、
【案情】
2020年4月，陈明设立一家有限责任公司，从事绿色食品开发，注册资本为200万元。公司成立半年后，为增加产品开发力度，陈明拟新增资本100万元，并为此分别与张巡、李贝洽谈，该二人均有意愿认缴全部新增资本，加入陈明的公司。陈明遂先后与张巡、李贝二人就投资事项分别签订了书面协议。张巡在签约后第二天，即将款项转入陈明的个人账户，但陈明一直以各种理由拖延办理公司变更登记等手续。2020年11月5日，陈明最终完成公司章
