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国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟333

一、

【案情】

陈某转让一辆中巴车给王某,但未办理过户。王某为了运营,与明星汽运公司签订合同,明确将中巴车挂靠该公司,王某每月向该公司交纳500元,该公司为王某代交规费,代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

2020年5月,王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤,交警大队认定中巴车一方负全责,并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题,提出虽肇事车辆车速过快,但李某横穿马路没有走人行横道,对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果,李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院,要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

案件审理中,王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实;李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中,各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张,向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失,其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请,请求法院调查收集该证据,J县法院拒绝。

在诉讼中,李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元,误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决,在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。

一审判决生效一个月后,李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审,并商定实行风险代理收费,约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服,医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明,李某据此向法院申请再审,法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

再审中,李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求,并要求张律师一定坚持该意见,律师将其写入诉状。

【提问】

1.  本案的被告是谁?简要说明理由。

正确答案:

本案被告得以原告的主张来加以确定:原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的,王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。

理由:《民法典》第1210条规定,当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由受让人承担赔偿责任。明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位,根据《民诉法解释》第54条之规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的,王某、鸿运保险公司为共同被告。

[考点] 民事诉讼法与仲裁制度

2.  就本案相关事实,由谁承担证明责任?简要说明理由。

正确答案:

王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任;明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任;交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道的事实,由王某承担证明责任;李某的受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实,由李某承担证明责任。

理由:诉讼中,在通常情况下,谁主张事实支持自己的权利主张的,由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实,不存在特殊情况的情形,因此,由相对应的事实主张者承担证明责任。

[考点] 民事诉讼法与仲裁制度

3.  交警大队出具的事故认定书,是否当然就具有证明力?简要说明理由。

正确答案:

交警大队出具的事故认定书,不当然具有证明力。

理由:在诉讼中,交警大队出具的事故认定书只是证据的一种,对其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致,以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实,法院有权根据案件的综合情况予以判断,即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。

[考点] 民事诉讼法与仲裁制度

4.  李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是什么?

正确答案:

李某可以向F省N市中级法院申请再审。因为根据《民事诉讼法》第206条的规定,再审案件原则上向原审法院的上一级法院提出;当事人一方人数众多或当事人双方为公民的案件,也可向原审法院申请再审。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。

再审的理由为:对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请法院调查收集,法院未调查收集;有新的证据,足以推翻原判决。

[考点] 民事诉讼法与仲裁制度

5.  再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求,应当如何处理?简要说明理由。

正确答案:

(1)再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的是原审法院的上级法院,应当适用第二审程序对案件进行再审。

(2)再审法院对李某增加的要求被告赔付精神损失费的再审请求不予受理。《民诉法解释》第403条第1款规定,人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的,不予审理;符合另案诉讼条件的,告知当事人可以另行起诉。

[考点] 民事诉讼法与仲裁制度

6.  根据律师执业规范,评价甲律师事务所及律师的执业行为,并简要说明理由。

正确答案:

(1)可以适用风险代理,但风险代理收费按规定不得高于30%;(2)甲律师事务所张律师担任李某申诉代理人,违反《律师执业行为规范(试行)》第51条第7项规定(在委托关系终止后,同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的,律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系);(3)李某增加诉讼请求不符合有关规定(理由如前),律师应指出未能指出,有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。

[考点] 民事诉讼法与仲裁制度

二、

【案情】

顾某(中国籍)常年居住M国,以丰厚报酬诱使徐某(另案处理)两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。3月15日15时,徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证,由M国警方抓获了顾某,对其进行了讯问取证和住处搜查,并将顾某及相关证据移交中方。

检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供,要求排除非法证据,一审法院召开了庭前会议,通过听取控辩双方的意见及调查证据材料,审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后,一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺,判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉,二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间,检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为23克并作出了补充起诉,据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判

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